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信用与法律
[摘要]
一．失信的实质是法律失范
近年来，市场经济秩序混乱，地方保护主义加剧，执法不严，信用缺失，坑蒙拐骗，假冒伪劣等现象的蔓延，加大了市场主体的交易成本，严重地制约了经济发展与市场经济秩序的形成。对此，政府部门与社会各界都给予了极大的关注，并希望能够通过构建信用体系和提倡诚信经营来杜绝各种不守信用的行为。今年两会以后，建立全国性的企业和个人信用征信系统更被有关部门列入议事日程之中。
一．失信的实质是法律失范
近年来，市场经济秩序混乱，地方保护主义加剧，执法不严，信用缺失，坑蒙拐骗，假冒伪劣等现象的蔓延，加大了市场主体的交易成本，严重地制约了经济发展与市场经济秩序的形成。对此，政府部门与社会各界都给予了极大的关注，并希望能够通过构建信用体系和提倡诚信经营来杜绝各种不守信用的行为。今年两会以后，建立全国性的企业和个人信用征信系统更被有关部门列入议事日程之中。
信用是市场主体之间所发生的一种合理期待或者信赖关系，它存在于人们的交往行为之中。没有交往或者交换，也就无所谓信用。当然，在传统社会和现代社会，信用具有不同的特征或形态。在简单生产方式之下，人们的生产活动基本上是为了满足自给自足的需要，偶尔发生的相互关系大多是通过实物交换的方式在熟人间就地进行的，因此，信用问题相对比较简单。就保障机制而言，主要是通过执行成本较低的习惯、公众舆论与道德等机制来保障信用的实现。
当市场经济发展到一定程度以后，由于作为一般等价物的货币的出现，人们之间的交换与交往方式更加复杂和多样，并出现了银行信用和企业信用等专门信用机制，以降低交易成本，促进社会资源的有效配置。这种情况下，仅仅依靠传统的习惯与道德等机制已不足以保障信用的实现，国家必须通过立法的方式，将市场经济中的交往规则以国家意志的形式加以体现，并以国家强制力保证其实现。对于这种历史发展进程，恩格斯曾经有过精彩的论述，他指出，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关------公共权力，即国家”。
由此可见，在市场经济高度发达的当代社会，信用问题典型地体现为契约和法律问题，人们相互交往中的失信行为实质上是对市场秩序的破坏，是对国家法律规范的背离，或者说，普遍的缺少诚信实质上是调整社会交往关系法律规则的无效或者未被遵守。从我们的现实生活来看，理解这一推论并不困难，诸如银广夏造假、注水猪肉、黑心棉事件、逃废债务、虚假广告、制假造假等等现象，与其说是生产者或者经营者的诚信问题，不如说是公然违反法律更为确切。
从法律制度的角度考虑信用问题，具有重要的实践意义。首先，市场主体追求自身利益的最大化是市场机制的根本动力，而评价这种行为的惟一标准是法律。只要是在法律允许的范围内，不应该用另外的道德标准来评价市场主体的行为。如果割裂信用与法律，将信用问题孤立起来，会使对市场主体行为的评价标准出现多元化或者信号混乱，不利于我们构建社会主义市场经济的改革方向，也不利于建立法治权威。市场经济是法治经济，信用问题只有放到法律制度的背景下考虑才能真正具有制度意义。对于那些与法律无关的纯粹道德意义上的传统信用问题，应该说不属于制度考虑的范畴。
其次，如果单纯考虑信用问题，很容易就事论事，头痛医头，脚痛医脚，将信用缺失的原因完全归责于企业和个人，以为靠政府建立一个征信系统就能形成诚信经营的市场环境。应该看到，发达国家非常健全的征信系统和征信业是诚信经营的市场秩序的结果而不是原因。没有健全的市场秩序和游戏规则，没有政府信用和法治权威，征信系统和征信业不可能存在，再好的征信系统在实践中也会变形。相反，从法律角度考虑信用问题，可以认识到信用的缺失实际上有着非常深刻的社会、经济原因，它与立法、执法、司法与守法诸环节紧密相关，是一个复杂的系统工程。要解决诚信问题或者法律失范问题，必须从诸多方面同时入手，真正将改革进程推进到更高的阶段，建立独立法治的权威。没有法治作为支撑，不可能形成公平竞争、诚实经营的市场经济秩序。
再次，从最近发生的安然与安达信事件来看，即使在市场经济比较发达和监管制度相对健全的国家，仍然不可能完全避免欺诈与造假等信用缺失现象，其中的原因不难理解，因为追求利益最大化是每一个理性人的自然选择。但是，对于类似安然这样的超出合理边界追求自身利益的行为，各国大多是从监管失灵或者法律失范的角度进行思考和补救，鲜有寄希望于单纯的信用体系构建。尤其是近几十年来，由于法学与经济学的融合，从多角度研究法律失范的原因并采取相应的对策，已经成为发达国家规制改革中的一个重要方面。因此，从法律失范的角度研究信用问题，可以真正借鉴国际社会的成功经验，构建公平竞争的市场秩序。
二．法律失范的原因
法律失范有着非常复杂的根源。对于象中国这样的发展中国家而言，法律失范首先与其法律现代化的实现方式有关。
从各国(法律)现代化的发展轨迹来看，基本可以分为两种模式，自发模式与变法模式。欧洲早发达国家的现代化多是社会内部的自发因素形成的，发展中国家的现代化则是通过变革的方式实现的。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性制度变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革；后者属于强制性制度变迁，以法律规定强制实现社会变革。 在自发模式下，市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定，在这种权利义务关系经过充分的发育之后，经由国家权力的作用固定为法律。这样，法律关系与法律之间的关系是一种决定与被决定、反映与被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系，但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。
在变法模式下，变法过程是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，变法的目的是在政府的推动下，以法律为工具来促进市场经济的形成。这样，法律关系与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置，法律早于法律关系而出现。在这种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需要或法律与现实发展脱节的后果。如果立法不能反映市场本身的要求或立法超越或滞后于社会生活的发展程度，必然会使书本上的法律与现实的法律关系出现脱节和错位现象。这是变法模式的固有风险。这种风险的直接表现形式就是一个形式上非常完备的法律体系、部门或规范在现实生活中作用不大或根本不起任何作用，出现大面积的法律失范和市场秩序混乱现象。如果对市场秩序混乱的这种根源没有清晰的认识，为了解决问题而一味地创设新的法律、增加新的处罚甚至刑罚，只会造成进一步的错位和脱节，出现法律越多、惩罚越重，秩序越乱、信用越少的结果。因此，解决信用缺失和法律失范问题，首先必须从根本上入手，减小变法模式的风险。
从当代规制理论考虑，法律失范还有更加具体的立法技术与执法环境等原因。根据OECD规制研究的结论和我国的实际经验，法律规定不清楚，执法程序不公正，监督检查不力，民众对法律失去信仰，管制成本太高，法律威慑力不够与市民社会的缺失等，都会导致法律失范。
1。法律规定不清楚
法律规定复杂、多变往往是法律失范的重要原因，而这种不清楚的表现形式多种多样，如规定过于简单或者复杂、修改不及时、变化过于频繁、相互之间存在矛盾等等。中国广告市场上药品广告的违法率在2001年达到70－80%，其中一条重要的原因是广告法与药品管理法对于药品广告的禁止性规定非常模糊，如不得有“不科学的断言或者保证”，不得提及“治愈率或疗效”，不得规定“国际领先”等等。药品广告到底应该如何作广告，可以说法律规定非常不清楚。这就为当事人守法增加了难度，也为不法之徒钻法律的漏洞创造了条件。 尤其是对小企业与个人而言，由于他们没有足够的资源或者时间去了解复杂的法律规定，在同等条件下，小企业的守法成本较大企业更高，违法现象相应地会较大企业要多。因此，对于众多的中小企业违法经营现象，需要作客观的分析，不能完全将责任推给企业，更不能简单地关闭了事，要促进中小企业发展，需要使法律规定更加清楚、明确、简明。
2。执法程序不公正
在我国，由于市场秩序的混乱，一些行政机关经常不得不采用一些非常措施，如严打、集中治理整顿等运动式的执法方式。从表面上看，这种措施非常有效果，能够迅速扭转市场秩序。但深入分析会发现这种执法程序实际上产生了许多负面后果。首先，从违法者的角度看，运动式执法使他们产生某种既定预期，即躲过执法风头以后可以更加变本加厉从事违法活动，并因此产生执法机关与违法者之间的拉据战，违法行为久打不绝。其次，从执法者的角度看，运动式执法使许多执法工作人员产生条件反射，上面重视的时候抓执法，上面放松则执法松弛。同时，平时执法与非常执法时期的宽、严标准的过分悬殊，使执法工作人员对法律权威缺少认同，并使其执法标准充斥随意性。再次，从合法经营者的角度看，由于非常执法时期其权益会受到影响，使法律制度的权威在运动式执法之下受到严重的损害。因此，为解决秩序混乱而采用的运动式执法，实际上成为了法律得不到遵守的深层原因。另外，执法过程缺少透明度与执法过程中的地方保护主义等，也都会影响人们对法律的遵守。
3。管制成本太高
规制理论研究表明，许多非规范的市场行为实际上有内在的存在根据，如果非要通过法律加以治理或者取缔，必然因为管制成本太高而无效，并会影响到人们对法律权威的认同。尤其对于从计划体制向市场体制转变的我国，许多
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